2021年法律职业资格《主观题》提升卷（一）

本题答案：
1.张某的行为成立故意杀人罪（预备）、抢劫罪，应数罪并罚。张某为杀死仇人，而潜入他人住宅，但未发现仇人，杀人行为因意志以外的原因未能着手，成立故意杀人罪预备。根据司法解释规定，以侵害户内人员的人身、财产为目的非法入户后抢劫的，成立入户抢劫，张某以杀人目的非法入户后，另起犯意对吴某实施抢劫，成立抢劫罪，属于入户抢劫的加重情形。虽然张某将吴某捆绑起来的行为触犯了非法拘禁罪，但由于捆绑本身是抢劫罪的暴方方法，已为抢劫罪所包容，无须再评价为非法拘禁罪。 
2.王某成立窝藏罪。窝藏罪是帮助犯罪人逃匿的行为，王某明知张某是犯罪的人，劝说张某逃匿，并提供财物帮助其逃匿，成立窝藏罪。 
3.张某的行为成立盗窃罪，但不成立交通肇事罪。张某偷开他人大货车，属于以非法占有目的，和平方式窃取他人财物，成立盗窃罪。张某在发生事故后虽然逃逸，但是被害人赵某醉酒开车撞上大车，才导致车毁人亡的结果,该结果与张某的行为并无因果关系，因此，张某并不成立交通肇事罪。 
4.张某的行为成立以危险方法危害公共安全罪。张某的野蛮驾驶行为已和放火、爆炸产生相当的危险性，主观上对造成公共交通运输安全的危险和死亡结果有故意，因此，成立以危险方法危害公共安全罪。 
5.张某对丙的5万元是否构成诈骗罪？有以下两种不同处理意见。
意见一：因我国民法上不承认对盗赃的善意取得，并且丙的目的是要买合法的车，如果丙知道是赃车就不会购买，丙的交易目的失败了，有财产损失，张某对丙成立诈骗罪。
意见二：理论上有的观点认为，张某在无权处分的情况下，应当对善意的丙给予特殊保护，应认为丙合法地获得了汽车的所有权,没有财产损失，张某对丙不构成诈骗罪。 
6.张某的行为成立强制猥亵、侮辱罪，同时就该罪成立自首。对14周岁以上的男性实施的性侵害行为成立强制猥亵、侮辱罪，该罪的法条并未规定结果加重犯，因此即使小明的死亡与张某的行为存在直接的因果关系，对死亡结果也不成立结果加重犯。由于并不能确定死亡结果与猥亵行为存在直接因果关系，根据案件存疑时有利于被告人的原则，张某对死亡结果不负责任。张某被警方抓获后，向警方如实供述司法机关尚未掌握的其本人的强制猥亵、侮辱他人的罪行，成立特别自首，对张某可以从轻或者减轻处罚。

本题答案：
1.本题考查的是非法言词证据的排除范围问题。根据刑事诉讼理论，供述是指犯罪嫌疑人、被告人对被指控的犯罪事实表示承认并如实陈述相关事实和情节；辩解是指犯罪嫌疑人、被告人否认自己实施了犯罪行为或者虽然承认犯罪，但辩称依法不应当追究刑事责任或者应当从轻、减轻或免除处罚。《刑事诉讼法》第56条第1款规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”《刑诉解释》第137条第1款规定：“法庭对证据收集的合法性进行调査后，确认或者不能排除存在刑事诉讼法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当排除。”法律明文规定釆用非法手段获取的犯罪嫌疑人供述是非法言词证据，不得作为定案的依据。但对于犯罪嫌疑人在刑讯逼供下的辩解，法律则并未规定应予排除，理由在于犯罪嫌疑人在侦查人员的威逼利诱之下尚能为自己辩解，足见其信念之坚定，言辞之恳切，如查证属实，应当依法作为对其有利的证据。因此，本案中，侦查人员使用暴力威胁方法获得的王某的供述应当被排除，而王某的辩解则无须被排除。 
2.本题考查的是对证人证言的审查问题。
（1）《刑事诉讼法》第62条规定:“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”这是我国《刑事诉讼法》关于证人资格的规定。根据这一规定，有缺陷或者年幼的人并非一律不具有证人资格，虽然在生理上、精神上有缺陷或者年幼，但是能够辨别是非、能够正确表达的人，仍然可以作为证人。本案中，蔡某虽然年幼，但因其了解本案案件情况并且能够辨别是非和正确表达，所以具有证人资格，其证言如经査证属实，则可以作为定案的依据。
（2）同理，刘某的姐姐也具有证人资格，其证言如经查证属实，则可以作为定案的依据。
（3）《刑诉解释》第89条规定:“证人证言具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）询问证人没有个别进行的；（二）书面证言没有经证人核对确认的……”本案中吴某提供的书面证言由于未经本人签字确认，因而依法不能作为定案依据。 
3.《刑诉解释》第253条规定：“证人具有下列情形之一，无法出庭作证的，人民法院可以准许其不出庭：（一）在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（二）居所远离开庭地点且交通极为不便的；（三）身处国外短期无法回国的；（四）有其他客观原因，确实无法出庭的。具有前款规定情形的，可以通过视频等方式作证。”由此可见，在我国，出庭作证是证人的一项法定义务，但是在特殊情况下证人也可以不出庭，但必须经过人民法院的准许。换言之，如果法院要求蔡某出庭作证，蔡某无权以身处国外短期无法回国为理由拒绝出庭。
4.本题考查了证据的种类、证据规则以及证据的分类问题。证据的种类，也称证据的法定形式，是指法律规定的证据的不同表现形式。《刑事诉讼法》第50条规定:“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦査实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”其中，物证是指以其外部特征、物质属性、存在状况等证明案件真实情况的一切物品和痕迹，如作案工具、赃款赃物、指纹、脚印、犯罪行为侵犯的对象等。书证是指以文字、符号、图画、图表等表达的思想内容来证明有关案件事实的书面文字或其他物品，如出生证、身份证、户口本、车船票，等等。书证与物证的主要区别是：书证以其内容证明案件事实，物证则以其物质属性和外观特征证明案件事实。需要提醒考生注意的是，如果一个物体同时以上述两种方式发挥证明作用，它就既是书证又是物证。例如，案发现场收集到一封书信，内容与被害人死亡原因有关，属于书证，同时又需要鉴定该书信是否为被害人本人所写，则为物证。这在理论上称为物证书证同体。本案中，刘某的残疾人证系以其记载的内容证明本案被害人刘某的精神状况这一事实，因而属于书证。证据规则是指在刑事诉讼中，规范证据的收集、审查以及证据的评价等诉讼证明活动的准则。最佳证据规则又称原始文书规则，是规范书证的收集和审査运用的一项证据规则，其基本含义是指书证的提出必须是原件，只有在取得原件确有困难时才可以提供副本或者复制件，书证的副本、复制件只有经与原件核实无误或者经鉴定证明是真实的，才具有与原件同等的证明力。本案中，刘某的残疾人证属于书证，对该证据的收集和审查运用就要遵循这一规则。刑事证据的分类也称证据在学理上的分类，是指在对证据进行理论研究中，根据证据本身的各种特征，从不同角度作出各种不同的归类。证据的分类与证据的种类不同，它不具有法律上的约束力，只是通过分析某类证据的共同特征提示某类证据的运用规则。根据证据与案件主要事实的证明关系的不同，可以将证据划分为直接证据与间接证据。刑事案件的主要事实就是犯罪嫌疑人、被告人是否实施了犯罪行为。所谓证明关系的不同，是指某一证据是不是可以单独地、直接地证明案件的主要事实。凡是可以单独直接证明案件主要事实的证据，属于直接证据。凡是必须与其他证据相结合才能证明案件主要事实的证据，属于间接证据。本案中，刘某的残疾人证既无法证明本案的犯罪嫌疑人、被告人是何人，也无法证明犯罪嫌疑人、被告人是否实施了本案指控的强奸行为，它只证明了被害人自身的精神、智力水平，还需要结合其他证据才能证明本案的主要事实，因此属于间接证据。 
5.根据《刑诉解释》第211条的规定，“审判期间，对被告人作精神病鉴定的时间不计入审理期限”。本案中的精神病鉴定是针对被害人的，不适用该条规定，鉴定所用的时间应当与普通鉴定一样，计入办案期限 
6，本题考查的是传闻证据的概念及其作为定案依据的条件。第一，传闻证据必须是一项陈述，其广义的表现方式包括口头陈述、书面陈述，以及非语言行为。陈述的主体，是广义的证人。由于历史传统、法律习惯等原因，大陆法系和英美法系在证人的概念上有很大的区别。在大陆法系，证人是指以自己的感官感觉到案件情况的人，不包括当事人、鉴定人。在英美法系国家，证人的概念是广义的，通常指经过宣誓后在法庭审理过程中对案件的有关事实作证的人，包括大陆法系意义上的证人，还包括被害人、鉴定人、进行侦查的警察。第二，传闻证据是在法庭外作出的。庭外陈述人的主张是不能被接受的，因为该主张不是在能获得某些实质的检验或调査的情况下作出的，而这些检验或者调査能够通过暴露其潜在错误来源而彰显其真实价值。鉴于传闻证据规则的核心内容是排斥陈述者在法庭外的陈述，因此，要求陈述者向法庭以言词方式作岀陈述，并接受诉讼双方的口头发问，是传闻证据规则的基本要义。《刑诉解释》第271条第1~2款规定：“法庭对证据有疑问的，可以告知公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充证据或者作岀说明；必要时，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和审判人员庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是，对不影响定罪量刑的非关键证据、有利于被告人的量刑证据以及认定被告人有犯罪前科的裁判文书等证据，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。”

本题答案：
1．不符合姓名权的法律规定。行使姓名权要求不违反法律和公序良俗。吕某与张某给女儿诏“南雁林依”仅因为二人皆酷爱诗词歌赋和中国传统文化。吕某和张某为其女儿的法定抚养人，女儿的姓氏既非父姓、母姓，也非其他直系长辈血亲的姓氏。其名字不符合姓名权的行使要求。
2．不属于民事法律关系。吕某前往A派出所为女儿申请办理户口登记，被告知不符合办理出生登记条件。但吕某坚持以“南雁林依”为姓名为女儿申请户口登记，A派出所依法于当日作出拒绝办理户口登记的决定。 A派出所为行政机关，吕某为行政相对人，在这一法律关系中，二者不是平等主体，二者之间形成的关系属于行政法律关系。
3．申请行政复议或提起行政诉讼。对于A派出所拒绝办理户口登记的决定，如果吕某与张某认为不合法，可采取的法律救济手段为行政复议或者行政诉讼。派出所作出的拒绝办理户口登记的决定，不属于复议前置、复议终局或者选择但终局的情形，因此，吕某与张某可自由选择行政复议或者行政诉讼，若选择行政复议，原则上只能申请一次复议；若对复议结果不满意，可在复议后再提起行政诉讼。
4．本题有争议，分两种情况讨论。
答案一：形成民事法律关系。吕某和张某关于“空床费”的约定符合法律对于具有完全效力的合同的规定，属于有效合同，不存在法律规定的合同无效或者可撤销情形，合同双方当事人基于合同形成民事法律关系。
答案二：不形成民事法律关系。吕某和张某关于“空床费”的约定仅仅是施惠行为(情谊行为)，不存在引起民事法律关系变动的意思表示，因此不形成民事法律关系。
5．忠实义务、同居义务。吕某经常夜不归宿的行为，首先，是对配偶间最基本之同居义务的违反；其次，其夜不归宿如果是与他人发生不正当关系，则违反配偶间忠实义务。
6．不构成。共同侵权行为包括共同加害行为、教唆帮助行为以及共同危险行为。共同侵权行为与无意思联络的分别侵权行为共同构成了我国法上的多数人侵权责任体系，二者最大的区别就在于侵权行为主体是否存在意思联络。吕某打伤张某，医师存在医疗过失致使手术部分失败，最终给张某造成损害，显然两个侵权行为的主体不存在意思联络，因此不构成共同侵权行为。
7．应由吕某住所地人民法院管辖。张某对吕某提起离婚诉讼，吕某没有离开住所地超过一年的、下落不明或者宣告失踪、被采取强制性教育措施或者被监禁，也不是非文职军人身份．其住所地与经常居住地一致，因此应由其住所地人民法院管辖。
8．二审法院应先进行调解，调解不成则应告知张某在离婚判决生效一年内另行起诉。在婚姻存续期间，吕某经常夜不归宿，违反夫妻法定义务；在双方争吵过程中，吕某殴打张某，造成较严重后果。在这一离婚案件中，张某是无过错方，应当适用《民法典婚姻家庭编解释(一)》第88条的规定。
9．法院不应准许。因为在离婚诉讼中，B医院不可能对原被告之间的诉讼标的享有独立的请求权，案件的判决结果与B医院显然也不存在法律上的利害关系，既不满足有独立请求权的第三人的构成要件，也不满足无独立请求权的第三人的构成要件。

本题答案：
（一）
1．翦某具有申请人资格。依照修订后的《政府信息公开条例》的相关规定，对政府信息公开申请人没有任何资格限制。本案中，翦某即使申请的是涉及他人的政府信息，也可以具有申请人资格。答案解析：依照修订前的《政府信息公开条例》第13条规定，除行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要。向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。条例修改后的第27条规定，除行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织可以向地方各级人民政府、对外以自己名义履行行政管理职能的县级以上人民政府部门申请获取相关政府信息。据此，如果修订前的条例对政府信息公开申请人还有基于自身生产、生活和科研等特殊需要的限制外，修订后的条例进一步明确了对政府信息公开申请人没有任何资格限制。本题中，翦某即使申请的是涉及他人的政府信息，也可以具有申请人资格。
2．不能收取费用。根据修订后的《政府信息公开条例》规定，行政机关依申请提供政府信息，不收取费用，除非当事人申请公开信息数量、频次明显超过合理范围。因此，对于翦某提出的政府信息公开申请，来安公安分局不应收取费用。答案解析：修订后《政府信息公开条例》第42条规定：“行政机关依申请提供政府信息，不收取费用。但是，申请人申请公开政府信息的数量、频次明显超过合理范围的，行政机关可以收取信息处理费。行政机关收取信息处理费的具体办法由国务院价格主管部门会同国务院财政部门、全国政府信息公开工作主管部门制定。”本题中，翦某提出的政府信息公开申请，不属于收取信息处理费的情况，来安公安分局不应收取费用。
3．没有超期。依据修订后的《政府信息公开条例》的规定，行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起20个工作日内予以答复。来安分局对翦某的政府信息公开申请的答复没有超过法定期限。答案解析：依照修订之前的《政府信息公开条例》第24条的规定，行政机关收到政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场予以答复。行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复；如需延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意，并告知申请人，延长答复的期限最长不得超过15个工作日。而修订后的《政府信息公开条例》第33条规定，行政机关收到政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场予以答复。行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起20个工作日内予以答复；需要延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意并告知申请人，延长的期限最长不得超过20个工作日。新旧条例对比，可知，新条例延长了行政机关的答复期限。具体到本案，来安分局2019年3月24日收到翦某的信息公开申请，4月12日向其送达《政府信息公开答复书》，并未超出法定答复期限。
4．合法。依照《政府信息公开条例》的规定，行政机关在履行行政管理职能过程中形成的行政执法案卷信息，可以不予公开。对于翦某而言，警察出警执法记录仪视频信息属于行政执法案卷信息，来安分局决定不予公开并不违反条例的规定。答案解析：修订后的《政府信息公开条例》明确了不能公开的政府信息的范围，第14条规定：“依法确定为国家秘密的政府信息，法律、行政法规禁止公开的政府信息，以及公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的政府信息，不予公开。”第15条规定：“涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息，行政机关不得公开。但是，第三方同意公开或者行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的，予以公开。”第16条规定：“行政机关的内部事务信息，包括人事管理、后勤管理、内部工作流程等方面的信息，可以不予公开。行政机关在履行行政管理职能过程中形成的讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告等过程性信息以及行政执法案卷信息，可以不予公开。法律、法规、规章规定上述信息应当公开的，从其规定。”上述规定分别属于禁止公开、不得公开和可以不予公开的政府信息。本题中，警察执法记录仪视频一方面具有规范警察执法行为的作用，另一方面具有记录执法过程、将来可以证明执法行为程序合法的作用。该种信息可以归入行政执法案卷信息，依照条例的规定，来安分局可以决定不予公开。

(二)
行政执法音视频记录制度对于行政执法活动的开展具有以下三重意义：第一，直观有力的证据作用。通过制作执法音视频记录，可以直观有效地记录行政执法程序从启动到结束的全部过程，使得整个行政执法过程都有充分的音像记载，较之于传统的现场记录而言，音视频记录更为直观、更为真实地记录了执法过程，是重要的行政执法证据。一旦将来发生行政争议，其可以有力地证明行政执法行为的合法性。第二，规范、约束和监督执法人员的作用。通过音像记录，可以将行政执法人员整个执法行为全部记录下来，其是否按照规定着装，是否有不规范的执法用语，其是否依法出示执法身份证件表明身份，是否告知当事人相应的程序权利，是否听取相对人的现场陈述和申辩等，都通过音像记录加以记载。行政机关在内部执法检查时，音像记录成为重要的参照依据，有助于发现执法违法和不规范的情况，及时纠正，从而能够有力加强行政系统内部的自我监督。第三，保障行政执法人员依法履行职责的作用。行政执法音像记录客观记录了执法的全过程，相对人在面对执法人员时，因被告知执法全过程记录的事实，可以有效抑制相对人妨碍执法、阻碍执法的冲动，使得其自觉配合行政执法，由此有力保障了执法活动的正常开展。

本题答案：
1.有效。根据《九民纪要》的相关规定，投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，合法有效，具有与股东之间就特定条件下的股权转让达成合意相同的法律效果。该约定系当事人的真实、自愿的意思表示，不违反公司法的规定，不涉及公司资产的减少，不构成抽逃公司资本，即无其他无效事由，不影响公司债权人的利益，应属合法有效，并支持实际履行。
2.不能得到支持。公司为股东提供关联担保，应符合《公司法》第16条第2、3款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。否则构成越权代表。法定代表人越权担保，债权人善意，合同有效。根据《担保制度解释》第7条的规定，公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照《民法典》第61条和第504条等规定处理：①相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。②相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第17条的有关规定。法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。第1款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。本案中，虽然有其法定代表人签章，但并未向风云公司提供相关的股东会决议，故不能认定风云公司善意，担保合同对公司不发生效力，风云公司无权主张远通公司承担连带责任。
3.应认定为让与担保，并非真正的股权转让。根据《担保制度解释》第68条第1款的规定，债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。又根据《民法典》第146条的规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。本案中，远通公司将其持有速运公司64%股权转让给刘志平，目的是设立担保，属于在法理及司法实践中得到广泛确认的非典型担保，而非设立股权转让民事关系。担保权人负有清算义务，当债务人不履行债务时，担保权人并非当然取得担保物所有权时，不违反禁止流质流押的法律规定。让与担保的约定内容真实、自愿、合法，不具有合同无效情形，应为有效合同。
4.不能得到支持。根据《担保制度解释》第69条的规定，股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。本案中，远通公司将股权转让至刘志平名下是为了担保债务履行，并非股权转让，即刘志平并非是速运公司的股东，公司不能主张刘志平对远通公司未履行出资的部分承担连带责任。
5.享有优先受偿的权利。《担保制度解释》第68条第2款规定，债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。本案中，股权让与担保已经完成股权变更登记，参照担保物权的规定，可主张优先受偿。
6.合法。根据《企业破产法》第35条的规定，人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。根据《破产法解释（二）》第23条第3款的规定，管理人不予追收，个别债权人代表全体债权人提起相关诉讼，主张次债务人或者债务人的出资人等向债务人清偿或者返还债务人财产，或者依法申请合并破产的，人民法院应予受理。本案中，在债权人委员会多次督促后，管理人仍不追收，个别债权人可以代表全体债权人向债务人的股东提起代表诉讼。